"Kickbacks sind wie Schmiergeld"

"Die konkrete Höhe wird in Verkaufsprospekten nicht bekanntgegeben"

Sie befassen sich als Anwalt mit Kickbacks bei Publikumsfonds. Wie üblich ist es hier, dass Privatanleger Kickbacks für die Vermittlung zahlen? Und wie hoch sind die Kosten - haben Sie hierfür Beispiele?

Selbst den Fachbegriff Kickback, den Sie zwar verwenden, den wahrscheinlich aber kein Privatanleger zu lesen oder hören bekommt, verstehen die Allerwenigsten richtig. Er steht u. a. für Schmiergeld. Das ist auch der Grund für die Weigerung der Professionellen, solche „Zuwendungen“ auch noch zu finanzieren.

Die in den Verkaufsprospekten, Anlegerinformationen und den Anlagebedingungen gebräuchlichen unverfänglichen Formulierungen lauten nach meinen Erfahrungen „Kosten des Vertriebs“ und „Ausgabeaufschlag“ in Verbindung mit dem Hinweis, diesen Aufschlag „an Vertriebsstellen weiterleiten“ zu dürfen. Nach meiner Kenntnis ist die Konstruktion, dass KVG ihrem Vertrieb Abschluss- und Bestandsprämien zukommen lassen können, bei allen Publikumsfonds Standard. Es mag Ausnahmen geben im Zusammenhang mit echter Honorarberatung oder ähnlichen Vergütungsmodellen. Ob die Folge ist, dass bei Privatanlegern Kickbacks für die Vermittlung auch stets üblich sind, dürfte unter anderem davon abhängen, wer sie wie berät oder inwieweit sie selbst die Situation durchschauen.

Wird dem Berater umsatzabhängig Kickback in Aussicht gestellt, besteht immer die konkrete Gefahr, dass der verleitete Anleger es finanziert – das heißt wirtschaftlich gesehen zahlt. Ist der Anleger gut informiert, sucht er sich eine Anlage ohne Kickback oder einen Anbieter, der ohne Aufschläge liefert sowie erhaltene Bestandsprämien erstattet. Dann bleibt aber der Makel der Fehlkonstruktion des Produkts: Wer als Fondsmanager Neukunden mit Provisionen kaufen und den Bestand mit Vertriebsfolgeprämierung halten kann, die er nicht einmal aus eigener Tasche abzweigen muss, wird sich schwerlich für den in Aussicht gestellten Anlageerfolg „zerreißen“ müssen.

Zur Höhe der Vergütungen: In einem BGH-Urteil war zu lesen, dass nach Angabe einer Großbank die Höhe der Provision in der Regel beispielsweise bei Rentenfonds zwischen 0,1 und 0,9% p.a., bei Aktienfonds zwischen 0,5 und 1,1% p.a., bei offenen Immobilienfonds zwischen 0,2 und 0,8% p.a. sowie bei Zertifikaten und strukturierten Anleihen zwischen 0,1 und 1,5% p. a. betragen habe (BGH, Urteil vom 14.1.2014 - XI ZR 355/12 -, Rn. 2).

Welche Chancen haben Privatanleger, sich über fließende Kickback-Zahlungen und andere Vertriebskosten von Fonds zu informieren? Wo werden diese Kosten ausgewiesen?

Privatanleger, die nicht aus eigenem Antrieb selbst nach anderen Quellen suchen, haben nach meiner Erfahrung an Informationen allenfalls das, was KVG und deren Vertriebe vorhalten. Formal mag das im aufsichtsrechtlichen Sinne genügen. Ich halte das, was ich bei meinen Mandanten zu sehen bekomme, aber für untauglich zur Vermittlung dessen, was Kickback tatsächlich bedeutet. Belegt ist dies durch die Tatsache, dass sich kickbackkontaminierte Anlageformen immer noch hoher Beliebtheit erfreuen.

Die konkrete Höhe von mittelbaren Vertriebskosten ist in Verkaufsprospekten nicht bekannt zu geben. Der Gesetzgeber begnügt sich dort mit der Transparentmachung dem Grunde nach. Bei der Zahlungsmodalität Aufschlag ist die Höhe – in der Regel eine Prozentangabe – anzugeben. Das mag den Effekt haben, dass sich Interessenten zunehmend bei den Anbietern bedienen, die den Aufschlag reduzieren oder darauf verzichten. Zum Verständnis als Kickback führt dieser Umstand jedoch nicht.

Vermutlich werden KVG im Gegenzug den indirekten Vertriebskostenanteil – und damit die Bestandsprovisionen – erhöhen oder wird der prämienabhängige Vertrieb solche Produkte vorrangig empfehlen. Über schon geflossene Zuwendungen müssen Depotbanken seit 2019, beginnend mit dem Geschäftsjahr 2018, in Kostenausweisen informieren.

Fehlanreiz, nicht das Interesse des Kunden zu berücksichtigen

Welche Fehlanreize sehen Sie durch derartige Vergütungen?

Derartige Vergütungen schaffen für den Adressaten stets – und zwar sowohl bei der Auswahl des Anlageprodukts als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs einer Investition – einen Anreiz, nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99 -, S. 8). Darin liegt eine konkrete Gefahr (BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 -, Rn. 23), die immer besteht, – egal mit welchem Augenaufschlag das Gegenteil versprochen wird.

Sie argumentieren, dass Privatanleger gegenüber institutionellen Investoren bei Fonds-Vertriebskosten benachteiligt werden. Welche Möglichkeiten nutzen Großanleger, um Kickbacks und andere Vertriebskosten bei Fonds zu umgehen? Weshalb ist das nicht im gleichen Maße Kleinanlegern möglich?

Professionelle Anleger müssen nicht einmal „groß“ investieren. Die für sie aufgelegten Anlageklassen sehen grundsätzlich keine Ausgabeaufschläge und reduzierte Verwaltungsgebühren vor. Sie nehmen entweder gleich und nur diese Fonds. Oder sie sprechen vor der Investition in für Privatanleger vorgesehene Chargen mit der KVG - Abteilung „Qualifizierte Kunden“ – und vereinbaren den Verzicht auf den Vertriebskostenaufschlag und die Erstattung des Vertriebskostenbestandteils der Verwaltungsvergütung. Kleinanlegern ist das schon dann nicht möglich, wenn die KVG das nicht will. Nach meiner Kenntnis ist das der Regelfall.

Wenn ein Sparer bei Publikumsfonds keine solchen Vertriebskosten zahlen will: welche Möglichkeiten gibt es, diese zu umgehen? Finden sich auf dem Markt genügend Alternativen, etwa auf Netto-Basis?

Die Marktverhältnisse kann ich nicht beurteilen. Netto-Basis-Publikumsfonds stehen bei der prämierten Beraterschaft vermutlich nicht in den Regalen. Bei (in der Regel ohne Kenntnis der praktizierten Ungleichbehandlung erworbenen) Altfonds gehe ich davon aus, dass von der KVG Ersatz wenigstens hinsichtlich des Aufschlags und der weiteren Vertriebskostenabzüge geschuldet ist. Ohne Mitwirkung der KVG und/oder eines Vermittlers, die auf Vertriebsentgeltaufschläge verzichten oder einer Depotstelle, die erhaltene Bestandsprämien auskehrt, dürfte es kein „Umgehen“ geben. Dem Vorhaben, einen Fonds schon mit der Absicht zu erwerben, sich die Vertriebskosten später zurückzuholen, könnten gesetzliche Hürden entgegenstehen (z. B. § 814 BGB).

Der Gesetzgeber hat sowohl im Bankenvertrieb mit MiFID II als auch im Versicherungsvertrieb mit Solvency II die Anforderungen an Kostentransparenz erhöht. Zudem sollen Fehlanreize bei der Vermittlung von Anlageprodukten ausgeschlossen werden, die bewirken, dass Privatanleger ein unpassendes Finanzprodukt erhalten. Sind derart versteckte Vertriebskosten aus Ihrer Sicht überhaupt zulässig? Wenn nein – warum finden sie dann immer noch Anwendung, nicht nur vereinzelt, sondern scheinbar systematisch?

Ein als "Verordnungsmanagement" bezeichnetes Prämiensystem eines Pharmaunternehmens sah vor, dass Ärzte als Prämie für die Verordnung von Arzneimitteln des betreffenden Unternehmens fünf Prozent des Herstellerabgabepreises erhalten. Dies hat der BGH als korruptives Verhalten von Kassenärzten und Mitarbeitern von Pharmaunternehmen bezeichnet (BGH, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11). Wendet man diesen Maßstab auch beim Vertrieb von Investmentfonds an – und die professionellen Investoren tun das! – ist die Zuwendungspraxis nicht zulässig. So steht es auch in § 70 WpHG. Die Ausnahmen, die diese Vorschrift nennt, sind tatsächlich die „107 %ige“ Regel. Worüber die Fachwelt schmunzelt. Korruption ist nicht erst, wenn ein Verhalten strafbar ist.

Nach meinem Eindruck fehlt es am Verständnis der über ein Jahrhundert andauernden geschäftsabschlussabhängigen Vergütungspraxis von vermeintlich neutraler Finanzberatung als korruptives Verhalten. Dieser Einsicht steht die urmenschliche kognitive Dissonanz entgegen, – eines der Grundelemente jeden Missbrauchs von Abhängigkeit und Vertrauen. Die größte Fehlleistung in dem Zusammenhang ist das Feigenblatt „Transparenz“. Denn die Transparenz, wie sie der Gesetzgeber genügen lässt, muss nicht mit der Verschaffung von Erkenntnis und Durchblick einhergehen – und geht deshalb auch nicht damit einher! Wer erkennt wirklich, ob der Berater den, der ihm vertraut, davor warnt, er könne ihn gegen einen Judaslohn verkaufen und Parteiverrat begehen? Die angeblich segensreichen Transparenzanforderungen überlassen es heute dem Zufall, ob der Anleger versteht, was der Urheber damit schon nicht offenlegen will.

Wenn hingegen die Aufsicht überprüft, ob die sog. Anlegerschutzbestimmungen auch eingehalten werden, weiß sie, wonach sie in den Texten sucht. Weshalb sie es darin auch findet. Wer diese Vorkenntnis nicht hat, findet in Formulierungen wie „Kosten des Vertriebs“ und „kann weitergeleitet werden“ nicht, was damit angeblich bekannt gemacht werden muss: Hände weg wegen Kickback!

..."es müsste ein ausdrückliches Verbot geben"

Muss der Gesetzgeber aus Ihrer Sicht nachbessern, um Kleinanleger vor solchen Vertriebskosten besser zu schützen? Aus der eigenen Berichterstattung würde ich einschätzen: Die Vorgaben sind durch die Reformen doch bereits recht streng. Kostentransparenz, Vermeidung von Fehlanreizen – hier sind die Regeln doch schon deutlich verschärft worden!

Wollte der Gesetzgeber Fehlentwicklungen nicht nur im Pharmabereich oder bei professionellen Investoren im Publikumsfondswesen verunmöglichen, sondern Privatanleger davor wirksam schützen, müsste es auch ein ausdrückliches Verbot geben. Was die deutlichen Verschärfungen angeht, so zeigt die davon angeblich schon mehrfach geprägte Vergangenheit, dass das vorgeblich verschärft bekämpfte Prämienunwesen floriert wie selten zuvor. Und mit „Servicegebühren“ zeigt sich schon eine noch ertragreichere Alternative.

Wie sehen Sie die Chancen, zu viel gezahlte Vertriebskosten zurückzuerhalten? Sie vertreten zahlreiche Verbraucher vor Gericht.

Nach den Buchstaben des Gesetzes stehen die Chancen meiner Beurteilung nach objektiv gut. Sobald der Bundesgerichtshof eine entsprechende Entscheidung bekannt gemacht hat, werden das auch die Instanzgerichte wahrnehmen und umsetzen. Derzeit leiden auch sie oft unter den Folgen fehlender Transparenz und deshalb ausbleibendem Verständnis der tatsächlichen Lage.

Nun könnte man aus Sicht der Branche einwenden: Bankberater und Versicherungsvermittler wollen ihre Beratungsleistung auch vergütet haben – das betrifft auch die Fondsauswahl. Unter welchen Umständen wären derartige Abschluss- und Bestandsprovisionen denn zulässig? Was wären Alternativen der Vergütung, von denen Geldanleger eher profitieren würden?

Warum besteht die Finanzberaterschaft heutiger Prägung weiterhin auf umsatzabhängiger Prämierung? Weil niemand für drei Stunden Beratung wegen einer Fondsinvestition von € 100.000,- ein Honorar von € 5.000,- bezahlen würde. Dieses lässt sich aber per Aufschlag als (wohl auch noch mehrwertsteuerfreie) Abschlussprämie erzielen. Zudem jährlich obendrauf noch weitere € 500,- aus dem Portemonnaie des Versicherten, - selbst noch nach 15 Jahren. Und für diesen Verlauf müsste der Privatanleger noch das Glück haben, dass er in der Zeitspanne nicht dreimal umgeschichtet wurde – weil er dem sympathischen Berater entwischt ist, obwohl dem der Vertriebsdirektor mit der vierteljährlichen Neuausrichtung der Wertschöpfungsziele Dampf gemacht hat. Moderne Geschäftsausrichtung halt.

Abschluss- und Bestandsprovisionen als Honorierung diese Bezeichnung verdienender Beratung sind und bleiben in jeder Gestaltung ein Unding. Es ist ein Skandal, dass die Politik fortgesetzt davor die Augen verschließt. Und der Finanzwelt im Ergebnis die Möglichkeit einräumt, „ihren Teil“ vom Vermögen der Privatanleger abzuschöpfen. Wie im Mittelalter, als Verdiente und Günstlinge mit dem Recht zur Abgabenerhebung belehnt wurden. Heute erwirbt man sich einträgliche Gunst schon mit sogenannter Transparenz.